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如何甄别合法私募基金与“伪私募”?
浏览:173 日期:2021-01-22

2020年6月10日晚间,深圳证监局在其官网发布了重大违规私募基金管理人相关情况的通报(第一批),涉及的私募基金管理人多达131家。值得注意的是,这是深圳证监局首次公布重大违法违规私募的名单。从过往来看,涉嫌非法集资的“伪私募”,对投资者和行业发展造成极为恶劣的影响。那么我们究竟如何甄别私募基金和“伪私募”?投资者要如何避免踩雷呢?

首先,合法的私募基金本身与非法集资有着天然的区别,但是,在实务判例中,依然有不少私募基金公司陷入非法集资(非法吸收公众存款、集资诈骗)误区,有的甚至仅仅是打着私募理财基金的幌子行集资诈骗之事。近期更是涌现出大量以私募基金的名义从事非法集资活动的案件。这些非法集资案件的爆发,严重危害了人民群众的财产安全及社会稳定,引发了大量社会问题的发生。

通过研究深圳证监局发布的通报,可以看到被纳入名单的主要原因包括以下几点:

1、存在向非合格投资者募集资金、挪用或侵占基金财产、向不特定对象宣传推介,拒不配合监管或涉嫌犯罪等触碰监管底线,严重违法违规的情形;

2、失联、在异常经营情形下未按要求提交专项法律意见书;

3、不能持续符合管理人登记要求(被证券监管部门给予行政处罚或被交易所等自律组织给予自律处分,情节严重的)。

所谓私募基金,就是以非公开方式向特定的合格投资者募集资金并以证券为投资对象的证券投资基金。私募基金是以大众传播以外的手段招募,发起人集合非公众性多元主体的资金设立投资基金,进行证券投资。也就是说,私募基金应当以非公开方式向合格投资者募集资金,不得公开或者变相公开募集,不得通过报刊、电台、电视、互联网等公众传播媒体或者讲座、报告会、分析会和布告、传单、手机短信、微信、博客和电子邮件等方式,向不特定对象宣传推介。很明显的,被通报的私募基金管理人违背了上述条件。


关于如何区分私募基金与“伪私募”

非法集资是指单位或者个人未依照法定的程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他利益等方式向出资人还本付息给予回报的行为。非法集资往往表现出下列特点:

一是未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资;有审批权限的部门超越权限批准集资。

二是承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,也有实物形式和其他形式。

三是向社会不特定的对象筹集资金。这里“不特定的对象”是指社会公众,而不是指特定少数人。

四是以合法形式掩盖其非法集资的实质。

那么如何区别合法私募基金与伪私募,司法实践中会从以下几个方面来断定:

(一)基金产品是否面向不特定对象

《私募投资基金监督管理暂行办法》规定私募基金只能向合格投资者募集。合格投资者个人金融资产不低于300万或者最近三年个人年均收入不低于50万(投资者如果为单位,则净资产不能低于1000万)。除满足资产条件外,还必须是有一定的知识能够识别风险能力和一定的财务能力能够承担风险。

非法私募则不问投资者的识别和承担风险能力,也就是只要你愿意花钱买就行。实践中,这类非法私募的受害者大多为有一定财富积累的中老年人。

(二)投资人数是否有限制

合法私募依据不同形式设定,投资人数有严格规定。如采用有限责任公司组织形式设定,股东人数上限为50人。采用股份有限责任公司形式设定,发起人人数上限为200人,且其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。采用有限合伙制设立,其合伙人人数上限为 50 人。实践中私募基金较多以有限合伙形式设立。

非法私募则完全不会遵守人数上限要求,人数越多越好。

(三)产品的宣传方式是否公开

是否公开宣传是合法私募与非法私募的基本标准。证券投资基金法规定私募严禁采用广告、公告、广播、推介会、说明会、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。

何为“变相公开”,在司法实践中,法官的裁量权很大。在实际案例中法官如果认定在案证据足以证明行为人的目的行为系向不特定对象吸收资金,那么无论其采用何种手段,都会被认定为公开或变相公开。

在实践中,非法私募多数以合法私募的名义向不特定对象随机电话销售私募基金,这种宣传方式就突破了私募基金只能向特定对象销售的限制,会被视为向公众宣传。类似的方式还有举行沙龙会,怂恿老客户随机带朋友来听“理财讲座”,通过讲座的方式,宣传、销售不合法基金。这种宣传方式会被司法机关认定私募基金突破了公开宣传的限制。

(四)是否承诺或变相承诺投资收益

私募投资基金存在各种投资风险,投资者必须自行承担,故法律规定私募基金发起人在募集过程中不得承诺任何形式的固定收益,并向投资者揭示投资风险,明确投资收益无法保证、投资本金可能出现亏损。

而非法私募则是向投资者一味强调投资回报高,利润大,不负责任地宣传投资的可靠性,并承诺保本付息。

在司法实践中,有些非法私募的销售合同中并不会有直接条款对投资人承诺“保本付息”,但销售人员在向客户销售的过程中,会有固定话术变相向投资人承诺保本付息。或者签订补充协议,或“股权回购协议”,形成刚性兑付,变相还本付息。

(五)募集资金的具体投向

募集资金的流向是具体案件中必须查明的事实之一。在合法私募中,募集的资金会有具体的投向,直接投向具体的项目。

中国基金业协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》 中规定:募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户,用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等,确保资金原路返还。

而非法私募则是将募集的资金存于公司其他账户,形成资金池,自主支配,用于填补其他项目资金亏损漏洞,或者偿还之前到期项目的利息,形成以新还旧。

         


关于投资者如何避雷

无论是以私募基金名义,还是以其他名义的非法集资形式多样,隐蔽性和欺骗性越来越强,如何识别和防范非法集资,我们建议投资者:

一、认清非法集资的本质和危害,提高识别能力,自觉抵制各种诱惑。摒弃天上会掉馅饼的想法,对“高额回报”、“快速致富”的投资项目进行冷静分析,避免上当受骗。

二、对于拟投资的私募基金,应到中国证券投资基金业协会网站首页“信息公示”栏目,查询该款私募基金是否已经备案,然后根据《私募投资基金监督管理暂行办法》等相关法规核实该私募基金是否依法合规,了解其诚信记录,关注信息公示,综合判断私募基金管理机构的资信状况。

三、对股权类私募基金拟投资项目进行必要的了解和调查,判断项目的真实性、合法性。根据《刑法》和《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等有关规定,一旦社会公众参与非法集资,参与者的利益不受法律保护,经人民法院执行,集资者仍不能清退集资款的,由参与人自行承担损失。所以当一些单位或个人以高额回报兜售基金、股票、债券和开发项目时,一定要认真识别,谨慎投资。


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